1950年我國頒布了第一部《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)，經過50多年的實踐，該制度由于具有充分尊重當事人意愿、保護當事人隱私、程序簡便等特點，為婚姻當事人所樂于接受。隨著我國婚姻家庭法制建設的不斷完善，當事人采取協議方式，通過非訴訟程序解決離婚問題，已經被越來越多的當事人所接受。 離婚協議是協議離婚在法律上的體現，或者說是理解登記離婚制度的前提和基礎。而在現實生活中，存在大量的訴前離婚協議，也就是男女雙方當事人在協商離婚的過程中，達成書面離婚協議并在其中已對子女撫養、財產分割全部或部分作出相應的約定，但由于種種原因，一方或雙方反悔沒能在民政部門婚姻登記處辦理正式離婚登記手續，雙方訴諸于人民法院尋求終局判決。對于該類協議其性質及效力有不同的理解，導致法律適用上產生較大爭議，法院在司法審判實踐中存在同案不同判的現象，離婚案件對于每一個當事人來說，都是其一生的大事，甚至關系到其賴以生存的根本，作為法律工作者應正視這個問題。
訴前離婚當事人所達成的離婚協議，其實質為單一的涉及身份關系的的協議，僅為離婚意向，國家應從確保離婚時雙方真實意愿、減少沖動離婚、保護子女利益等角度出發，對夫妻雙方協議離婚進行必要的限制，在沒有經過婚姻登記機關正式登記備案前提下，應允許雙方具有反悔的權利，人民法院審理該類案件，除非雙方當事人追認，該協議未生效，對雙方當事人均不產生法律約束力，無論是離婚本身，還是涉及子女撫養、財產分割的約定，不能作為人民法院處理離婚案件的直接依據。同時，我國仍應進一步完善離婚登記相關制度，以切實保障當事人的真實意思表示。同時作為經驗交流，降低律師辦理相關案件的的訴訟風險，最大限度保障當事人的利益。
一、訴前離婚協議的同案不同判，司法實踐中處理較為靈活
【案例3-4.10】
案例1：[1] 陶某(原告男方)與王某(被告女方)于1988年1月自由戀愛，1988年5月12日登記結婚，1990年3月生下一子陶某某。雙方婚內取得一住房并登記在陶某的名下。2003年9月，雙方以分期付款的方式購買了位于某區的另一套房產，現仍未取得房屋產權證書。雙方存在共同債務20萬元。陶某與另一案外人為北京市某科技有限責任公司股東，陶某享有該公司80%的股權，北京市某科技有限責任公司與王某共同出資組建了北京市某機械制造有責任公司，王某享有該公司20%的股權。 陶某曾于2005年起訴離婚，法院駁回其訴訟請求。雙方于2006年5月達成離婚協議書一份，其內容為：
1、陶某共給付王某現金補償人民幣400萬元，首付200萬，2006年12月20日前付100萬，2007年12月20日前付100萬。分期付款到期不付，將收取日千分之三的滯納金。
2、陶某同意將 2003年9月購買的房產及房屋貸款全部給付王某，并協助辦理該房的產權及償還貸款等事項。
3、2000年1月取得房產證的房產，歸王某所有，王某支付給陶某25萬元補償款。
4、王某放棄北京某機械制造有限責任公司的一切利益，其名下20%的股份由陶某負責在兒子陶某某18周歲后轉到兒子名下，王某注冊的該公司某商標所有權轉給陶某某，使用權歸陶某。
5、北京市某科技有限責任公司、北京市某機械制造有責任公司繼續由陶某持有并經營管理。
6、兒子陶某某的歸屬征求其本人的意愿。兒子參加工作前的學費、培訓費及家教輔導費由陶某承擔。生活費由王某負擔。
7、本協議經雙方簽字后生效，未盡事宜由雙方協商解決。
同日，雙方到北京某區的公證處，就2003年9月購買的房屋達成如下協議：
1、協議人雙方為上述房屋的產權共有人。
2、王某占有上述房屋99%的產權份額，并持有該房屋的《房屋產權證》，陶某有上述房屋1%的產權份額，并持有該房屋的《房屋共有權證》。
3、本協議一式三份，雙方簽字并經公證處公證后生效。
北京市某區的公證處就此協議進行了公證。2006年5月22日，王某收到陶某給付的首付款1750000元，未給付的250000元抵做王某給付陶某的房屋補償款。陶某以自己的名義開立的數個賬戶內有存款人民幣1614108.15元，美元96074.8元。在民政局婚姻登記處辦理離婚登記時，工作人員以該協議涉及內容較為復雜為由，建議他們到法院辦理無爭議訴訟，以民事調解書形式確認協議內容，以法律強制力切實保障女方權益。但女方在人民法院當場反悔。 陶某無奈于2006年7月再次提起離婚訴訟，要求與王某解除婚姻關系，財產依照雙方協議分割。子女陶某某由陶某撫養。
庭審中，陶某主張離婚協議書簽訂在先，為履行協議又簽訂了經公證的協議書，故應執行離婚協議書中關于房產的內容。陶某同意子女由王某撫養。王某認為公證書簽訂在先，離婚協議書簽訂在后，離婚協議書沒有生效。 法院判決主要內容：對于雙方因離婚就財產分割所達成的協議書系雙方真實意思表示，內容不違反法律強制性規定，應屬有效，對雙方均有法律約束力。被告認為該協議應以離婚為前提，因未離婚故未生效之意見，無法律依據，不予采納。判決雙方離婚，雙方按照協議書的約定分割夫妻共同財產。 王某不服，認為離婚協議中財產分割條款的生效，應以雙方到民政部門協議離婚為前提條件，因此該離婚協議書無效。王某以原審判決認定事實錯誤，程序違法，適用法律錯誤等為由，提起上訴，請求撤銷原判并依法改判。
二審法院判決的主要內容：我國婚姻法規定，夫妻財產協議既可形成于婚姻關系成立之前，亦可形成于婚姻關系存續期間;對夫妻關系存續期間所得財產的歸屬認定、處理、分配，夫妻有約定的，從其約定。既然是從其約定，也就意味著法院在處理夫妻之間的財產爭議時，須尊重雙方簽署的合法的財產協議。由此可知，夫妻之間合法的財產協議的效力并不以“雙方到民政部門協議離婚為前提”。該協議確系雙方當事人親筆簽署，其內容并不違反法律，部分條款已經實際履行，該協議體現了雙方的真實意愿，上訴人親筆簽署該協議且依據該協議財產分割條款接受財產后，又對財產分割的條款的效力提出質疑，法院不予支持!二審法院，駁回上訴，維持原判!
【案例3-4.11】
案例2：[2] 林某(原告男方)和白某(被告女方)于2006年3月上旬通過網絡認識，于6月9日登記結婚，婚后無子女。雙方婚后初期感情較好。白某在起訴書中稱其于 2006年9月8日早上發現林某婚前乃至婚后仍與其他女性有性行為感情受到沉重打擊，當即雙方簽署了離婚協議書，其內容如下：“由于林某在新婚期間便和他人(有夫之婦)有婚外戀行為，嚴重的傷害了白某的感情和精神，因此林某愿意承擔一切責任，而且愿意為此付出50萬元的人民幣的精神和其他方面的補償，并同意離婚，現雙方協議離婚。”白某訴請法院判決林某兌現離婚協議，給付補償款人民幣50萬元。 林某同意離婚，但否認曾在有上述內容的協議內容的文件上簽字，亦否認曾在空白紙張上簽字，但其不能否認該協議上的簽字不是其本人所簽。并解釋稱，白某于 2006年9月8日一早到其單位哭鬧，在無奈之下，按其要求分別書寫了數額為20萬元、50萬元不等的借條，白某又要求離婚，林某無奈與其到了婚姻登記機關，后感覺白某不是在開玩笑，遂拒絕簽字。林某對離婚協議書的真實性不予認可。法院同時查明9月7日協議簽訂的前一天，白某未告知林某即將其存于多個銀行的婚前存款二十多萬元全部提走，事后予以否認;林某發覺后向公安機關報案，并提取銀行監控錄像及有簽名的取款憑證。白某最后在庭審中承認取款事實，但稱是經過林某同意，并已經全部用于家庭消費及償還債務。 法院判決的主要內容：雖然林某對于該離婚協議書的產生持有異議，但該協議確由雙方親筆簽署，且林某未就其異議的成立提供證據支持，故在此前提下，應該認定該協議的內容確系雙方真實意思表示的體現，協議已然成立;但夫妻財產分割是離婚的后果之一，以其為內容的協議有隱含的生效條件，即在婚姻關系解除時方可生效;合同既已成立，非經法定事由不得擅自變更、撤銷，現林某具有不當的行為的事實已被法院認定，其所提出的異議亦不成立，但考慮到婚姻關系較一般合同關系的特殊性，及林某的實際負擔能力，本院將酌情對其補償數額予以重新確認，判決林某于本判決生效后七日內給付白某補償款人民幣十萬元。 雙方均提出上訴。二審時，法官主持調解，林某個人稱感覺法官有認可該協議全部效力的傾向，無奈接受調解方案，增加給付女方五萬元。
【案例3-4.12】
案例3：[3] 原告劉某(男)與被告田某(女)于1985年登記結婚，婚后無子女。婚后因生活瑣事影響了夫妻感情，原告訴至法院，要求離婚并依法分割夫妻共同財產，被告表示同意離婚，但要求按2005年6月20日雙方所簽的離婚協議分割財產。 北京市**區**樓6單元9號房屋原為被告名，2005年6月20日，雙方簽訂離婚協議書，雙方自愿離婚，該房產及存款一切財產歸被告所有，2005年7 月8日，雙方前往北京市公證處，經公證簽訂協議書，約定該房產產權歸被告所有。20O5年9月12日，被告將該房屋過戶到自己名下，辦理了產權證。(其他情況略) 法院認為：準許離婚。該房屋系雙方的共同住房，2005年6、7月間，雙方雖然協商離婚事宜并商定該房產歸被告所有，但雙方并未依該協議辦理離婚手續，現仍應按雙方共同住房處理。依據相關法律規定及照顧婦女兒童權益的原則，法院判令該房屋歸被告所有，被告應適當給付原告房屋折價款。現在原告名下的住房公積金系夫妻共同財產，其中一半歸被告所有，該款可折抵被告應給付原告的部分房屋折價款。
【案例3-4.13】
案例4：[4] 原告高某(男);被告王某(女)，于2001年3月登記結婚，育有一子高某某。2004年12月，原告提起訴訟，請求法院判令：1、離婚;2、婚生子隨被告共同生活，原告每月給付撫育費400元，至其年滿18周歲時止;3、婚前財產歸原、被告個人所有，原告放棄所有婚后夫妻共同財產。 被告同意與原告離婚、兒子隨其共同生活，并接受原告放棄全部婚后共同財產，但對原告提出的每月給付兒子撫育費400元的主張不予認同。其辯稱，雙方在訴訟前為去婚姻登記機關辦理協議離婚手續，曾達成過書面協議。在協議中原告承諾離婚后每月給付子女撫育費人民幣1,000元，并一次性給付被告5萬元。雖之后因故未能辦成協議離婚，但該協議是雙方的真實意思表示，應具有約束力，原告離婚時應履行上述協議內容。
對此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱)《婚姻法解釋(二)》第八條第一款作為輔證。被告提供了2004年9月雙方共同達成的書面離婚協議一份，證明雙方在訴前曾商定：原告離婚時一次性給付被告人民幣5萬元，并每月給付兒子生活費1,000元至其18周歲時止;雙方住所地居民委員會出具的“證明”一份，證明在2004年11月下旬，原告母親及妹妹曾到被告處，在居委會同志在場的情況下，與被告就離婚之事達成幾點協議：(1)給予被告一次性補償費4萬元;(2)兒子由被告撫養，原告每月給付撫養費1,000元。 針對被告答辯，原告承認確實于2004年9月左右在其家人同意資助的情況下，為去民政部門協議離婚，曾與被告達成過協議，故對被告提供的證據1、2真實性無異議，但反駁稱：1、當時因為時間已晚的原因，雙方并沒有去成民政部門，更未辦妥協議離婚，所以有關協議并無法律約束力;2、原告自身長期無正當工作，從未有向被告補償4或5萬元的支付能力，現在原告家人也不再愿意資助;3、被告提供的證據1只是一張小便條，沒有寫明具體日期，證據2說明的補償數額與證據1不一致，由此也證明原、被告訴訟前達成的離婚協議是沒有約束力的。
一審法院認為，夫妻離婚訴訟前自行達成的涉及財產分割、子女撫養的離婚協議，尚不足以產生法律上的約束力。只有夫妻在向婚姻登記機關協議離婚時達成的涉及財產分割、子女撫養的相關協議，因為雙方解除婚姻關系已經得到婚姻登記機關確認，才可認為其關于財產分割、子女撫養的意思表示已固定，雙方所達成的相關協議具有民事合同性質，對夫妻雙方可以產生法律約束力。
對此，《婚姻法解釋(二)》第八條第一款所指“離婚協議”，也應是指當事人為辦理協議離婚而經婚姻登記機關確認過的協議。本案原、被告并未在婚姻登記機關協議離婚并提交過涉及財產分割的協議，故雙方自行達成的財產補償協議不具有法律約束力。被告要求原告一次性給付4至5萬元、每月給付1000元子女撫育費之請求，因審理中原告予以反悔，法院無法支持。原告每月應給付的子女撫育費具體數額，應根據《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)、《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》之相關規定，考慮原告給付能力、子女實際需要、當地實際生活水平等因素后確定。 2005年1月，一審法院判決：一、準予原告高某與被告王某離婚;二、雙方所生之子高某某隨被告王某共同生活，原告高某自2005年2月起按月給付被告王某子女撫育費人民幣400元，至高某某年滿18周歲時止。 判決后，被告不服，提起上訴要求二審改判原告履行離婚協議所約定的義務。二審法院經審理認為：婚姻關系終止前，夫妻離婚財產分割協議不能脫離婚姻身份關系消滅這一前提而獨立、提前生效，而只能在婚姻關系解除后才生效，故夫妻離婚財產分割協議生效前，該協議對雙方當事人沒有約束力，一方當事人不能將該協議作為向對方主張權利的根據。上訴人與被上訴人離婚訴訟前自行簽訂的協議不具有法律約束力。2005年4月，二審判決駁回上訴，維持原判。
【案例3-4.13】
案例5 拒絕履行離婚協議 法院判決不許反悔
[5] 家住北京郊區的畢女士與李先生簽訂了離婚協議，約定離婚后房屋歸李先生所有，李先生補償畢女士26萬元。后雙方沒有到民政部門辦理離婚手續。 畢女士將李先生訴上法院，要求離婚，并按照離婚協議分割財產。李先生認為協議沒有得到民政等部門的確認，沒有法律效力，且協議對自己顯失公平。 最終，大興法院判決雙方離婚，并確認雙方簽訂的離婚協議有效。 對于同案異判可以有中國特色的的解釋，“同樣案件有不同判決結果的現象并不罕見。情形近似的案件會被同一法院的不同法官作出不同的判決，甚至同一法官在不同時期也可能會作出不同的判決。而新類型的案件或者學術上有爭議的案件，更是經常遭遇不同的判決結果。”出現這些問題的根本在于法律條文的規定存在彈性。由于彈性空間的存在，不同的法官會因為不同的年齡、經歷、學識、良知，以及其他一些因素而作出不同的判斷。[6]但這就給我們提出了一個嚴峻的問題：在一個統一的法律體制下，為何會出現同樣案件卻不同判決結果的情況?這與建設法治國家、法制統一的要求相距甚遠。 根據民政部2007年的統計數據顯示，2006年，民政部門全年辦理結婚登記849.3萬對，辦理離婚登記118.8萬對(不含法院部門辦理的調解和判決離婚)。[7]，2006年北京共有24952對夫妻辦理離婚登記。[8]而一般說來，人民法院系統受理的婚姻家庭糾紛數量是十分巨大的，以2006年為例，全國法院共受理婚姻家庭、繼承糾紛1159826起，結案1159437件。[9]我國已故的周恩來總理曾經說過一句著名的話：“外交無小事”，胡錦濤總書記也曾在“七一”重要講話中指出，群眾利益無小事。臺灣學者也認為，兩愿(協議)離婚之要件如何，關系個人及社會之舉，自值重視。[10]離婚制度非常之重要，直接關系著社會穩定，尤其是在我國目前正在構建和諧社會的大環境之下。 許多案件的當事人對法院的判決極度失望、痛苦，甚而會對中國法律產生了懷疑，正如英國著名哲學家弗蘭西斯·培根的名言“一次不公正的判決,其惡果相當于十次犯罪”，法庭是定紛止爭的場所，是社會正義的最后一道防線，是給老百姓最后一個講理的地方。家庭是社會的細胞，婚姻家庭糾紛的處理應十分慎重。而筆者要提出的是，對于法官、律師、檢察官及其他法律工作者來說，婚姻家庭案件同樣無小案，都是大案，哪怕是區區幾千元的家庭財產標的其實質與千萬、上億元的經濟案件財產爭議并無二樣。個案承辦法官其實應該明白，你所處理的只是諸多案件中的孤立的一個案件，而對每一個當事人來說則是其生命的百分之百，事關其全部身家性命。決不能草率對待。一個不公正的判決不僅僅會使人們對單個的案件憤怒,而是人們對整個法律的公正性及法制權威喪失信心。因此,公正的司法會使公民的法律意識得到提高,而實踐的失敗卻會敗壞整個法律，需要我們認真重視和研究婚姻家庭案件的特殊規律。
二、關于對訴前離婚協議的性質及效力存在的爭議
《中華人民共和國合同法》第二條第二款明確規定：“婿姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律規定。”但對相關究竟什么樣的婚姻協議屬于有關身份關系的范圍、如何處理協議的成立與生效要件的關系等問題并無明確的界定。 在以上列舉的案件中，雙方當事人、律師及法官所印證自己的主張均來自于最高人民法院關于適用《婚姻法》解釋(二)第八條上，該條內容是如此表述的：“離婚協議中關于財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議。對男女雙方具有法律約束力。當事人因履行上述財產分割協議發生糾紛提起訴訟的，人民法院應當受理。” 該司法解釋于2003年12月頒布后，最高人民法院民事審判第一庭在第一時間以出版“司法解釋理解與適用叢書”單行本《最高人民法院婚姻法司法解釋(二)的理解與適用》的方式，對此條司法解釋的內容明確界定為是“人民法院對當事人協議離婚后財產分割爭議的受理”。
“本條司法解釋共包含三層意思：(1)適用本條司法解釋的前是條件是當事人在婚姻登記機關協議離婚，并就財產分割問題達成了協議。(2)明確規定在當事人向婚姻登記機關提交的離婚協議中有關財產分割問題的條款及作為離婚協議組成部分或者附件的財產分割協議，對離婚的雙方當事人都具有法律約束力。(3)離婚后一年以內，男女雙方因履行上述協議發生糾紛向人民法院起訴的，人民法院應當作為民事案件受理。”[11] 其實最高人民法院民事審判第一庭的對離婚協議，包含本文中所涉及的訴前離婚協議處理意見已經界定得非常清楚了，但在實踐中，卻遠非這么簡單，法院的主要觀點和做法是：
1、絕對不理派，抑或當事人不提不理。以筆者的訴訟代理實踐來看，相當多法官對這種訴前離婚協議持置之不理的態度。
2、適當參考說。該觀點帶有一定的普遍性，認為男女雙方在離婚訴訟前所達成的離婚協議中關于子女撫養、財產分割的約定，是以雙方協議離婚為前提，一方或者雙方為了達到離婚的目的，可能在子女撫養、財產分割等方面作出有條件的讓步。在雙方未能在婚姻登記機關協議離婚的情況下，該協議未生效，對雙方當事人均不產生法律約束力，其中關于子女撫養、財產分割的約定，不能當然作為人民法院處理離婚案件的直接依據。但是，這并不妨礙人民法院在處理離婚案件時將之作為子女撫養、財產處理的參考。[12]這種觀點賦予了法官相當大的自由裁量的權利和空間。 江蘇省高級人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》及司法解釋若干問題的討論紀要(征求意見稿)八、【關于訴訟外離婚協議的效力】男女雙方在離婚訴訟前所達成的離婚協議中關于子女撫養、財產分割的約定，是以雙方協議離婚為前提，一方或者雙方為了達到離婚的目的，可能在子女撫養、財產分割等方面作出有條件的讓步。在雙方未能在婚姻登記機關協議離婚的情況下，該協議未生效，對雙方當事人均不產生法律約束力，其中關于子女撫養、財產分割的約定，不能當然作為人民法院處理離婚案件的直接依據。但是，這并不妨礙人民法院在處理離婚案件時將之作為子女撫養、財產處理的參考。
3、混合合同說。該觀點認為：離婚協議的性質是一種混合合同，關于自愿離婚和子女撫養的內容屬于人身關系的性質，而財產及債務處理屬于財產關系的性質，除非當事人在離婚協議經婚姻登記機關辦理相應手續后生效，或者自婚姻登記機關頒發《離婚證》之日起該協議生效，則離婚協議自上述約定成就方能發生法律效力外，如果離婚協議的當事人沒有約定或者約定不明，則離婚協議中的自愿離婚條款自取得離婚證之日起生效，法院絕對不會僅憑一紙訴前的離婚協議及子女撫養直接判決雙方解除婚姻關系及相應的子女撫養問題;而關于財產分割的條款則在當事人意思表示一致時即行生效，對雙方當事人有絕對的約束力，而不以婚姻登記機關辦理相應手續、頒發《離婚證》為生效要件，法院承認該部分條款效力.
4、有效說：關于審理婚姻案件的指導意見(試行)深圳市中級人民法院二十一、當事人在婚姻關系存續期間為離婚而達成離婚協議或財產分割協議后，一方反悔而不同意辦理離婚登記，另一方起訴請求離婚并請求按照離婚協議中關于財產分割的條款或者財產分割協議處理夫妻共同財產問題的，人民法院原則上應予支持，但協議內容違反法律、行政法規的強制性規定或者該協議所列財產不存在而客觀上不能履行的除外。財產分割條款或協議未涉及的夫妻共同財產，人民法院可另行依法判決。 關于《審理婚姻案件的指導意見(試行)》的說明21、第二十一條是對訴訟離婚中的離婚協議效力的認定及處理原則的規定。本條第1款在本院民一庭《全市法院民事審判工作研討會綜述》(2002年5月27日)第1條的基礎上修改制定。《婚姻法解釋(二)第8條明確規定在婚姻登記機關辦理離婚登記的婚姻關系當事人，向婚姻登記機關提交的離婚協議中涉及財產問題的協議對于離婚后的男女雙方具有法律約束力。但該司法解釋未規定在審判實踐中大量存在的達成離婚協議后卻未辦理離婚登記的情形。
在此存在兩種意見：一種意見認為離婚協議的目的是協議離婚，離婚協議中的財產協議可視為附條件的民事法律行為，一方反悔不同意辦理離婚登記則表明其不同意按離婚協議履行，財產協議因缺乏離婚的前提基礎而不再具有約束力;且人民法院不按離婚新協議而依據婚姻法的相關規定分割財產不會損害當事人的合法權益，因此只要當事人起訴離婚，當事人在此之前簽訂的離婚協議均對雙方無約束力，法院不應按離婚協議處理財產。另一種意見認為，離婚協議雖然涉及身份關系，但不能理解為凡涉及身份關系的協議對當事人就無法律約束力，依法成立的合同，對合同當事人具有法律約束力這一基本的合同法原理，同意應當適用于有關身份關系的協議中的財產部分。當事人向婚姻登記機關提交的離婚協議與當事人在離婚訴訟中提交的離婚協議在本質上并無不同，如果將離婚協議看作附條件的協議，也不應將該條件限定為“登記離婚“，除非協議中有明確約定，否則應作寬泛理解為該條件是“離婚：，因此當法院判決準許離婚時，該條件同樣已經成就。婚姻關系當事人具備完全的民事行為能力，能夠在決定解除婚姻關系的同時關注自己離婚后產生的財產變動、子女等切身利益問題，盡量尊重當事人在自愿情況下表達的意愿。基于上述理由我們采納第二種意見。第2款的法律依據主要是《婚姻法》第47條的規定。在離婚協議中普遍存在沒有在協議中列明所有財產項目僅列明一方分得財產范圍，同時使用”其他財產歸另一方所有“的字樣的情況，此時協議簽訂時另一方應分得的財產項目和數額不明確，事后發生爭議時雙方當事人往往解釋不一致。假設新發現的財產價值顯著高于協議中已寫明的一方分得的財產價值的，而將新發現的財產解釋為協議中的”其他財產“的話，可能導致顯失公平的結果，同時在控制財產的強勢一方提供了轉移、隱藏財產的機會，因此有必要予以平衡處理。 以上列舉的五個個案均能對號入座。
三、關于離婚協議性質的認定
離婚協議的性質應為涉及人身關系的單一合同范疇，雖然離婚登記性質被定性為行政確認，協議離婚是以離婚登記為特別生效要件;離婚協議的成立與生效之區分對于社會公眾及從當事人認知角度來看是完全一致的，沒有實質意義。 訴前離婚協議其實質應為離婚意向，如當事人在辦理離婚登記前反悔，除非追認協議全部或部分條款，否則該協議對雙方無約束力，法院應依法審理一并并處理子女撫養及財產分割問題。
1、首先應該明確的是《婚姻法解釋(二)》第八條、第九條提及的財產分割協議，盡管從文義上看并沒具體指何種形式的財產分割協議，但從2003年12月 26日最高人民法院副院長黃松有就該解釋答記者問的講話，以及最高法院民一庭關于該解釋的理解與適用所作的說明或闡釋來看，應僅指當事人在婚姻登記機關辦理協議離婚手續時達成的協議，而并非泛指離婚當事人間達成的任何財產分割協議。
2、離婚協議的性質應為涉及人身關系的單一合同范疇，“混合合同說”人為混淆了訴前離婚協議與婚內財產約定的界限是極為有害的。 事實上，離婚協議主要由三部分組成，解除婚姻關系、子女撫養權的歸屬及撫養費支付標準、探望權的保障和財產分割，稍具生活閱歷的人都明白，當事人在談離婚時，是否馬上同意離婚、孩子歸誰及給多少撫養費、還有財產分割，是否一方放棄全部財產等等是一攬子的方案，各部分是相輔相成的，有一項達不成意見，甚至只是財產分割的執行程序還根本不涉及實體，甚至只是一項探望權中的對方是否必須陪同，都有可能前功盡棄，導致整個協議落空。
對于訴前離婚協議的處理，離與不離、子女撫養不管，而只拿所謂財產部分，在訴訟實踐中來看，是極其荒謬的，我們可以試想一下： (1)如果當事人雖然簽署離婚協議后又和好了，后來雙方關系又惡化了，一方持該協議訴至法院，法院能否支持? (2)還有協議認可的時效問題，筆者代理的案件，當事人出示的訴前離婚協議最早的有五年前的，最常見的是一年、八九個月左右的，而最短的如案例2，也有三個月，法院對訴訟時效如何界定? (3)另外，如案例2和案例5，當事人在本次訴訟同意離婚，就受到訴前協議的約束，而換一種思路，簽署離婚協議的不利方，為了擺脫不利局面，如果在訴訟中持堅決不同意離婚的態度，在原告舉證不能情況下，按照目前我國司法審判實踐，法院一般不會僅憑雙方之前所達成的離婚協議直接判決離婚，那么就出現問題了，原告如果到第二次起訴時，法院即使判決離婚，還能支持原協議的財產分割效力么?皮之不存,毛將焉附? 但是兩種情況，對當事人就出現兩種不同的后果! 《婚姻法》的第十九條對財產約定表述得十分清楚，夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。
無論婚前協議還是婚內財產約定，原則上雙方簽字即可生效，僅限于夫妻婚姻關系成立之前及婚姻關系存續期間財產如何歸屬的適用，但與離婚協議是有本質區別，決不能混淆。 有律師設計了離婚協議的格式范本條款，作了如此約定，“夫妻雙方同意離婚時按照以下條款內容分割財產、債權、債務。若雙方以協議方式離婚，以下條款將作為離婚協議中關于財產、債權、債務處理的內容。若一方發生變故，通過訴訟方式解除婚姻關系時，下列條款視作夫妻婚內財產約定內容。雙方財產及債權債務處理按本協議內容執行。”該條款其實質純為保障婦女權益角度為其出發點，用心良苦，但筆者認為，一般社會公眾是不能也無法區分離婚協議與婚內財產約定何時生效以及相應的法律后果，因此除非對方當事人有律師或具有完全民事行為能力的第三人見證其能夠正確認知該條款的真實含義，否則該約定應為無效。
3、充分尊重當事人的意思自治，離婚協議的成立與生效對于社會公眾從個案當事人認知及真實意思表示角度來看是完全一致的，是以離婚登記為最終生效條件的，即使其性質被定性為行政確認。 對于訴前離婚協議效力不同判決的出現，很大程度上來自于對離婚協議的成立與生效要件的爭論。雖然離婚登記雖然在法律性質上為行政確認，而非行政許可，已趨形成共識，但是離婚登記自身尚存在的一些問題造成我國傳統上社會公眾認知其為行政許可， 我國的離婚登記同結婚登記一樣在性質上屬于行政確認，是一種民事登記，[14]已趨形成共識。雖然其是由行政機關具體實施的，但目的在于確認婚姻當事人的婚姻狀態，即確認婚姻關系或者解除已確認的婚姻關系，經過婚姻登記的婚姻關系或者婚姻關系的解除才具有法定的效力，當事人因此而產生的權利義務關系才具有法律效力。鑒于婚姻登記的性質屬于行政確認，其目的在于確立婚姻關系或者解除已經確立的婚姻關系。因此，盡管婚姻登記工作由作為行政機關的婚姻登記機構為當事人辦理，但他不屬于行政許可范疇。因為，它不具有行政許可的強制的排他性和在一定領域的限制性，凡是符合離婚要件的婚姻登記機關都必須予以辦理，可見，結婚、離婚屬于民事行為，婚姻登記機關除依法履行登記職責外，不存在對婚姻當事人及婚姻關系進行行政管理的問題，故它不是行政許可。 盡管婚姻登記不屬于行政許可范疇，但中國傳統觀念看來，由于它畢竟是申請行政機關來辦理的，因此婚姻登記仍然屬于行政機關的具體行政行為，辦理婚姻登記的當事人對婚姻登記機關做出的結婚登記、離婚登記、不予登記或者撤銷登記的決定不服的，仍然可以通過行政復議或者行政訴訟的方式和途徑進行救濟。[15] 同時根據民政部《婚姻登記工作暫行規范》和《北京市婚姻登記工作規范(試行)等地方政府規章及婚姻登記機關內部規定，嚴格要求離婚登記要求夫妻雙方在提出離婚申請以及領取離婚證時都必須要到場，共同提出申請，共同接受審查，共同領取離婚登記證書，在這個過程中，如果雙方當事人共同到婚姻登記機關后，一方當事人離開登記機關，婚姻登記機關就應終止為當事人辦理離婚登記，不得將離婚證辦法給一方當事人。[16]正是基于以上情況的存在，筆者堅持認為，離婚登記應為協議離婚的特別生效要件，社會公眾一般認知也是在婚姻登記機關簽署的離婚協議才是最終具有約束力的。 筆者同時非常贊同臺灣王澤鑒先生的觀點，要重新肯定一項法學上之基本常識：法律行為之構成要件(Tatbestand)，系由成立要件及生效要件共同組成之，須二者兼俱，法律效果始焉發生。誠如德國民法及法學方法論權威學者Larenz教授所云，成立要件及生效要件之區別，其唯一之意義，在于使吾人能藉此更能認識在法律行為整個事件中，何者為法律行為之意義核心(Sinnkern)，何者為其發生法律效果所尚須具備者，而不是在于使一方當事人得基于成立要件，請求他方當事人履行特別生效要件。[17
因此，成立要件及生效要件，在概念上固應區別，但此純為法學上認識之目的，成立要件與生效要件，自法律行為之過程而言，自有不同，一為不成立，一為不生效，應予分辨，亦不待言。[18]但就當事人依法履行為所企圖實現之法律效果而言，則無不同;就契約而言，其未成立時，雙方當事人無從根據契約，而主張任何權利。契約雖成立而未生效，雙方亦無從根據契約，而主張任何權利。
4、訴前離婚協議其實質應為離婚意向，如當事人在辦理離婚登記前反悔，除非追認協議全部或部分條款，否則該協議對雙方無約束力，法院應依法審理一并并處理子女撫養及財產分割問題。 以筆者的接待婚姻家庭咨詢及訴訟實踐所了解的情況看，離婚協議的簽訂有其特殊性，并非嚴格意義上的合同能相比。與一般民事合同的當事人不同，夫妻之間關系更親密，常常有戲言玩笑，并不真的兌現。一方即使偶爾提出了不合理要求，一方妥協讓步滿足其要求常常被視為是愛的表現。即使對方提出的是簽署離婚協議，最后違心簽了這種協議的也不少。現實生活中有不少當事人，特別是是男性當事人所簽署的“離婚協議”，放棄全部財產凈身出戶，給與高額賠償或補償，并非是其離婚的真實意愿，而只是為了挽回婚姻的一種愿望表示，一方為了表明結婚的忠心或者表明自己再不犯錯的決心，通常無條件地接受對方提出的條件，此刻如果要求降低違約金或者拒絕簽協議，將導致夫妻關系的進一步惡化。[19]但如果說是完全自覺自愿的，筆者是不相信的。
經常有一方草擬好離婚協議，逼著對方簽字，而該方并不知其內容就賭氣簽字情況的發生，到真地面對離婚問題時，才發現先前所簽署的協議的顯失公平。[21]但是對方離婚后將如何維持生活呢? 《合同法》第二條第二款明確規定：“婿姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律規定。“結合最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定(法釋〔2001〕33號)第六十七條明確規定在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。所以筆者認為，訴前離婚協議其實質應為離婚意向，如當事人在辦理離婚登記前反悔，除非追認協議全部或部分條款，否則該協議對雙方無約束力，法院應依法審理一并并處理子女撫養及財產分割問題。
5、關于經過公證、見證的訴前離婚協議的效力問題 實踐中還經常存在訴前離婚協議經過了公證或者是經過律師、居委會、第三方的見證，如案例1和案例3。
《中華人民共和國公證法》已經自2006年3月1日起施行。該法第三十六、三十八明確規定了公證的證明效力和法定公證效力。具體而言：該法第三十六條規定：“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻該項公證的除外。”該法第三十八條規定：“法律、行政法規規定未經公證的事項不具有法律效力的，依照其規定。”公證機關畢竟與婚姻登記機關存在本質差別，所以也不應賦予其公證的離婚協議具有相應法律約束力。但這不是絕對的，筆者同意案例1法院的判決，并非是指該協議經過了公證，而是從當事人是第二次起訴，該協議已經實際履行，如果否認其效力對其顯失公平，對方當事人反悔理由不足角度而言的。 如案例4如果未經婚姻登記機關確認，訴前離婚協議經過了居委會或律師及其他第三方的見證，其效力又該如何認定呢?筆者認為：不管是居委干部見證，還是律師抑或第三人見證其所見證的離婚財產分割協議仍然具有較強的非正式性，所以不應賦予其見證具有相應法律約束力。就本案而言，被告提供的居委證明內容較為隨意，且根據《證據規則》的相關規定，證人無特殊原因應出庭作證，所以不能被認可。
五、關于離婚協議審判實踐中的建議
1、結合司法改革，施行案例指導制，維護審判的公正和法制的統一，廣泛宣傳，切實保障當事人的正當權益。[22] 實行案例指導制度，確定一個案例作為指導性案例，就會杜絕此類現象，實現同案同判，實現法制的統一。而同案同判對于司法而言，是一條生命線，是司法公正的重要標志和體現。施行案例指導制度可以統一審判標準，實現同案同判，實現法制統一，節約司法資源，提高審判效率，等等。同時，它還隱含著另外一個重大的命題，即對司法腐敗的遏制。 特別是對于訴前離婚協議的效力問題，相關典型案例判決向全社會發布，必將公眾起到一個難以替代的法律教育作用和指引作用，使離婚當事人慎重對待婚姻家庭中的各式協議問題，出現問題知道該如何維護自身的合法權益。 令人可喜的是，建立有中國特色的案例指導制度，已經納入了最高人民法院的“二五改革綱要”中，并必將在指導性案例的編選標準、編選程序、發布方式、指導規則等方面有所作為。
2、完善離婚登記制度，建議設立協議離婚的審查期制度 協議離婚制度之所以存在以上弊端，主要是該項制度在立法上過于原則，程序簡單，不能與相關的法律制度協調統一，而且整個系統較為封閉，為此有學者提出“嚴格協議離婚制度”，[23][24] 依據《婚姻登記管理條例》的規定，我國協議離婚的程序是申請、審查和登記。其中，審查是最重要的一環，，既然明確離婚登記為行政確認，那么這里的審查也應為形式審查。然而從我國現行的法律法規來看，關于審查期的規定很不明確，建議填補這一內容，設立審查期制度。審查期的設立，旨在減少輕率離婚，防止假離婚、惡意離婚的發生，保證婚姻關系的穩定，增強婚姻登記管理機關的管理職能。審查期的設立兼具有考慮期的性質，因此應以三個月至六個月左右為宜。在審查期考慮期間，若當事人提出撤消離婚申請，婚姻登記機關應予準許，也當然允許當事人反悔原來所達成的離婚協議，雙方最終達不成一致意見可向法院起訴。
3、要設立協議離婚的公證制度。[25] 《中華人民共和國公證法》已經自2006年3月1日起施行。公證的特殊法律效力決定了其引入婚姻家庭可以發揮的有益作用，該法第三十六、三十八明確規定了公證的證明效力和法定公證效力。具體而言：該法第三十六條規定：“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻該項公證的除外。”該法第三十八條規定：“法律、行政法規規定未經公證的事項不具有法律效力的，依照其規定。” 因此在現行離婚登記制度條件下，是否可以考慮明確規定針對協議離婚制度離婚協議書雖經婚姻登記機關確認，但不具有強制執行力弊病，在協議離婚制度中除了應明確應以書面形式為之者外，并應向公證處辦理公證，如此方可確認離婚確系出于當事人自由之意愿。[26]應增設公證制度，且規定下列離婚協議還需要公證;離婚協議中有子女撫養分期給付內容;離婚協議中有財產給付，但在婚姻登記機關發放離婚前不能交付的離婚協議中有債務分擔的;離婚協議中有夫妻經濟幫助，需要分期給付的。對上述四種離婚協議，由當事人到所在地公證機關履行公證手續并由公證機關賦予強制執行的效力。一旦一方不主動履行義務，另一方面可直接向人民法院申請強制執行，無需重新提起民事訴訟。
4、最最目標取消離婚登記，由法院同意審理離婚案件，建立專門的家事法院及婚姻家庭特別訴訟程序。 綜上所述，對于訴前離婚協議的效力問題上，人民法院應從《婚姻法》立法精神及婚姻家庭的實際出發，明確界定《婚姻法解釋(二)》第八條所指“對男女雙方具有法律約束力”之“離婚協議”，應僅指經婚姻登記機關確認過的夫妻離婚協議。而訴前離婚協議訴前離婚當事人所達成的離婚協議，其實質為離婚意向，人民法院審理該類案件，除非雙方當事人追認，該協議未生效，對雙方當事人均不產生法律約束力，無論是離婚本身，還是涉及子女撫養、財產分割的約定，應嚴格限制絕對不能作為人民法院處理離婚案件的依據。但在司法實踐中是無法排除法院可以“適當參考”，但這里的適當參考，筆者認為，法官只是可以從原協議中，核實和界定本案中雙方共同財產的范圍、婚前還是婚后財產的性質，債權債務的存在的基本事實而已。
