【案情】
2014年3月，原告甲公司與被告乙公司、被告張某因民間借貸發生糾紛，甲公司訴至法院，經法院主持調解，雙方達成調解協議，乙公司、張某對該筆借款承擔償還責任。后因兩被告未能按照協議內容履行給付金錢義務，甲公司向法院申請強制執行。執行過程中，根據甲公司的申請，法院查封了被告張某與其前妻謝某夫妻關系存續期間唯一的一套房產，該房產登記在張某名下。對于該房產，被告張某與謝某已于2010年9月在民政部門備案的離婚協議書約定歸女方所有。謝某主張，其與被告張某在上述借款行為發生時早已離婚，借款系被告張某離婚后新產生的個人債務，離婚協議中已明確約定房產歸女方所有，故法院不能查封涉案房產，遂向法院提出執行異議，請求法院中止對該房產的執行。
法院經審查認為，雖然所查封的房產未按照協議內容登記在謝某名下，但張某與謝某離婚時已將涉案房產協議約定歸謝某所有，因此不能用于償還張某離婚后對外所欠的個人債務，遂裁定中止對涉案房產的執行。
【分歧】
本案爭議的焦點是，離婚協議中約定的不動產歸屬，是否可以直接引起物權變動。
第一種觀點認為，不能直接引起物權變動。物權法第九條明確規定，對房產的歸屬采取登記主義，即以登記生效為唯一的權利轉移要件。張某與謝某雖然協議離婚并約定房產歸謝某所有，但未按照法律規定辦理過戶登記，故物權不發生變動，房產仍然為張某與謝某的共同財產，法院可以依法查封。
第二種觀點認為，可以直接引起物權變動。盡管房產未辦理房產過戶登記，但雙方已約定歸謝某所有，能夠直接引起物權變動。該房產已經不是夫妻共同財產，不能用于償還張某離婚后個人所負的債務，法院應予解除查封。
【評析】
筆者同意第二種觀點，理由如下：
物權法第九條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”對該條規定的理解與適用，筆者認為，應從立法基本精神出發，從“保護什么”的角度考量，作出不違背法律規定，不與立法本意相悖的司法裁判。物權的變動，不能僅以是否登記作為要件，而要更多地尊重當事人的意思自治。
一是登記并非不動產物權變動的單一生效要件。物權法第十五條規定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。從該條規定可以看出，未辦理物權登記的設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同是有效合同，即意味著不動產物權設立、變更、轉讓和消滅的合同一經成立生效，不受物權是否辦理登記的影響。
二是不動產物權登記具有衍生附隨性。不動產物權變動的內容依附于債權等合同的存在，二者是從屬關系。如果引起物權變動原因的債權等合同無效或者被撤銷，導致不動產物權變動的基礎不復存在，依照我國民法通則和合同法的相關規定，合同無效或者被撤銷必然引起返還財產的法律后果，即債權等合同無效或被撤銷，因其產生的不動產物權變動的法律后果必將無效或被撤銷，因此，不動產物權變動的效力是否發生，只取決于產生物權變動行為的債權等合同是否有效。債權等合同一經成立生效，物權即發生變動，否則，不發生物權變動的效果。
三是排除惡意的合意直接引起物權變動。不動產物權變動的依附性，導致當事人之間債權等合同形成的合意直接決定著物權變動效果的發生。一份具有當事人 “善意”合意內容的合同只要合法有效，在沒有第三人介入的情況下，不動產物權變動效果的發生不存在任何法律障礙。法律本意所保護的是“善行”，所倡導的是 “誠信”，只要雙方當事人“意思自治”，不存有惡意，法律是為其“亮綠燈”的。法律中有關未經登記不發生物權變動的規定，其實質在于通過登記賦予不動產物權的公示力和公信力，最大限度地維護交易安全，而不在于約束物權變動的當事人。登記的實質作用只是對抗第三人，而非約束當事人。
四是公示性是不動產物權登記的唯一屬性。當事人之間不動產物權的變動依當事人的“合意”即產生法律效果，不動產物權變動效果無需登記即可發生。但由于當事人之間不動產物權變動的合意往往不具有公開性，多數情況下第三人無從知曉。因此，出于保護交易安全的考慮，盡管當事人之間排除惡意的“合意”直接發生物權變動的效果，但只有通過登記等公示方法向社會公開，通過公示獲得社會認知，交易才會有序進行，也便于行政法上對不動產物權進行管理。因此，不動產物權登記的唯一屬性就是公開對世性，與物權的變動并無必然聯系。
五是未經登記的物權變動不能對抗善意第三人。根據物權大于債權的法律原則，物權發生變動而未履行登記和公示程序的，不能對抗的是善意第三人主張的物權，而非債權。具體包含兩個方面的含義：一是不能對抗第三人所取得的“物權”。物權具有絕對排他性，是對物的占有、使用、收益、處分的完全控制，是一種 “特殊”的權利，是一種能對抗其他權利的“頂級權利”;二是不能對抗的是第三人因善意而取得的物權。我國法律保護的是誠信當事人的合法權益，對于主觀上無過錯方在“不知客觀真實狀況”的情況下，支付相應對價后應當取得的利益，法律應予保護。離婚協議中的雙方約定，不能對抗的是善意第三人取得的物權，排除為規避法律責任等惡意取得的物權。
綜上，法院應解除對該套房產的查封，同時應告知謝某盡快辦理房產過戶登記手續。
